这是一个相当重要的问题。
朱福惠:《宪法至上:法治之本》,法律出版社2000年版。2017年10月18日的十九大报告又提出加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威。
[17] 林彦教授对这一程序难以发挥作用的原因有详细解析,参见林彦:《法规审查制度运行的双重悖论》,《中外法学》2018年第4期。[74]此次审议报告对《监察法》的合宪性有所涉及,主要是针对《监察法》的宪法依据的说明:党中央决定启动宪法修改工作后,监察法立法与宪法修改相衔接、相统一。在宪法和法律委员会关于《人民法院组织法(修订草案)》审议结果的报告中,专门说明:还有一个问题需要汇报,内容是关于全国人大常委会修改全国人大制定的基本法律的权限问题,结论是:这次修法没有改变我国人民法院的性质、地位、职权、基本组织体系、基本活动准则等,修改的内容都是属于补充、完善、调整、优化性质的,与人民法院组织法的基本原则不存在相抵触的情形。[12]遗憾的是,后一个方案,也就是设立专门委员会性质的宪法委员会的方案也未被采纳。基于以上分析,未来的宪法教义学必须高度关注立法,关注每一部法律草案中的宪法问题,一方面要为立法提供真正有效的宪法法理,让立法者的依据宪法,制定本法从有宪法可依走向有宪法学理可依。
北京大学有的教授认为,如果说一九五四年宪法有缺点的话,就是缺少保障执行的措施。在此意义上,宪法教义学研究必须与法律与社会科学研究建立良好的互动关系,[105]将符合经验科学学术标准的可靠论断纳入宪法秩序。[6]同前引[5],第143-144页。
2.行政主体依法拥有独立的行政权。第四,民主法治有巨大进步。但是,过于先进的理论与比较落后的现实之间也会发生脱节。在我国,通常由做出行政行为的行政机关作为被告参加行政诉讼。
很多学者对中外行政主体理论进行了比较研究,在指明两者异同的基础上,论证中国行政主体理论的缺点和影响。这与行政主体理论建立背景密不可分,除了王名扬先生的著作和日本南博方的《日本行政法》译介到中国的理论背景之外,正是行政诉讼立法和实施的需要这一现实背景促生了中国式的行政主体理论。
对中国行政主体理论提出质疑的薛刚凌教授在借鉴前人成果的基础上系统地总结了中国与法国、日本行政主体理论的区别,他指出法国、日本理论的特点:第一,法国、日本是对具体制度的研究,而具体的行政主体制度又与行政的民主化、分权不可分离。理论和制度的移植,都会遭遇中国政治、社会、文化环境的吐纳,很难照单全收。有权利必有救济,另外,有权力必有监督,因此,实体法上的行政主体摆脱不了成为诉讼法上被告的可能。激进式即直接引入外国理论,渐进式即主张分步走(具体主张有所差别)。
另外,借鉴乃至改造一个理论是一件容易的事情,而改造社会现实却是相对困难的事情。[4]应松年主编:《行政法学新论》,中国方正出版社1998年版,第90页。如果没有行政主体的概念,公务员的行为只能归属于自己,前任公务员的行为对后任没有效力,这样就不能有一个统一的协调一致的行政。[21]章剑生:《反思与超越:中国行政主体理论批判》,载《北方法学》2008年第6期。
3.行政主体能够以自己的名义行使行政职权和参加行政诉讼。[12][德]平特纳:《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社1999年版,第281页。
如果按照重构行政主体概念的学者的观点,或者按照行政主体概念普适化的要求来看,这里的公务主体与欧洲、日本行政主体的概念大致相同,其实就是行政主体。反之又产生另外一个问题,既然在近乎二十年前(《行政诉讼法》和中国行政主体理论诞生后近十年)就有学者对行政主体理论提出了质疑,指出了其种种缺陷,提出各种改造的设想,包括全面直接移植国外行政主体理论的建议,并且拥护者甚多,为何我国的行政主体理论迟迟没有改造,三十年不变,至今仍居通说地位,且《行政诉讼法》虽经修改,而关于行政诉讼被告的规定亦未曾发生重大变化,这个问题确实值得我们深思。
[17]德国等国行政法学讨论行政主体问题的目的在于探究谁可以行使行政权。对于违法的和不利的行政行为,在逻辑上就隐含着被诉的可能。第六,强调行政主体间的相对独立。笔者只是主张当今中国大陆的行政主体理论有它的存在基础,对这种理论的批评有偏颇,但并非认为它是完美的,它确实存在缺陷。中国虽然有民族区域自治制度、行政特区自治制度、基层群众自治制度,但是却没有真正实行普遍的地方自治制度,地方政府只是上级政府的下属单位,虽然依据事实需要和改革的结果,地方有一定的自主性,也存在中央与地方事实上的分权,但是,中央与地方、地方各级政府之间的权利义务在宪法和法律上并没有被明确的规定,收放权的反复一直存在,收放权的决定权在于中央。此外,学术界没有论及的问题是,任何事物都是既有优点又有缺点,中国的行政主体理论就真的一无是处吗?中国的行政主体理论基于当时的《行政诉讼法》起草、颁布和实施的背景应运而生,从而满足实践的需要,将应诉的(部门)行政机关视为行政主体本身有利于行政机关明确自己的责任。
但是因为法院判例认为同业公会不是公务法人,多数学者认为同业公会只是受委托的执行公务的私法人,不是一个行政主体。中国的行政主体理论的确存在内在的缺陷,但也有其长处,它能够更好地明确实际行为者的法律责任。
地方公共团体成为被告时,行政首长代表地方公共团体进行诉讼。由此观之,公务主体的概念也有其缺陷,即涉大马拉小车之嫌。
此外,这两个概念都可以从别的角度解读,我国《行政诉讼法》第25条使用了行政行为的相对人这一概念,因此行政相对人可以理解为行政行为所针对或者所指向的相对人,同理可推,行政主体并非行政相对人之主体,而是行政行为之主体,如此以来,长期以来的多重顾虑顿可烟消云散。章剑生教授则将国内外行政主体概括为两种模式,即分权主体模式和诉讼主体模式。
中国的理论强调每个政府部门都是行政主体,独立地承担法律责任和行政诉讼后果。前者包括各级人民政府及其部门(乡(镇)政府所属机构除外),以及法律法规授权的并非一个部门的行政机关内部机构和派出机构。它到底应该具备什么样的功能。(2)只要州法律有规定,针对作出争执行政行为或对请求行政行为不作为的行政机关本身。
虽然行政机关代表的是国家或者地方团体(地方政府),但是,大部分行政行为都是部门行政机关做出的,有权必有责。罗豪才主编:《行政法学》,光明日报出版社1988年版。
但是,我们应该认识到,最高法院的解释是从强化对行政相对人合法权益的保护和畅通司法救济途径的角度出发的,也有利于对行政权(或者事实上的行政权)行使的控制。Ernest Gellhorn, Ronald M. Levin. Administrative Law and Process.法律出版社2001年版(影印本),第1页。
[1]薛刚凌:《我国行政主体理论之检讨——兼论全面研究行政组织法的必要性》,载《政法论坛》1998年第6期。[6]根据通常的描述,行政主体包含行政机关和法律法规授权的组织。
有年轻学者指出:行政主体概念贯穿于整个德国行政法学体系之中,具体指导着行政法诸多制度的建构,特别是使得行政组织法领域的诸多概念之间形成整体概念构架,对确立行政诉讼的主体资格以及承担公权力违法责任主体也部分的发挥了明确化的功能。第二,中央与地方分税制更加完善、更加合理,财权分配与事权分配相适应,税收法定,实行不出代议士不纳税,地方税收和支出相对平衡,地区差异缩小。另外王先生还专辟一章阐述公务员制度。第三,理清行政主体与法人理论的纠葛,行政法上的法人与民法上的法人有什么分别,行政主体是否必须具备独立性、自主性,独立承担行政责任与行政诉讼后果是不是行政主体的必备要素。
无论是在德国、美国抑或法国和日本,地方政府(自治团体)的领导人都是民选的,因此,他们不会唯上级政府旨意是从,必须考虑选民的意愿。[20]从行政诉讼的角度,将规章甚至规范性文件授权的组织列为行政诉讼的被告有利于维护行政相对人权益。
中央集权但不专制,地方分权但无力分裂,中央有统筹权,地方有地方事务的自主权。[9]从以上介绍可以看出,中国的行政主体概念与日本行政主体的概念从内涵到外延都存在显著的区别,中国行政主体概念和理论确实具有明显的中国特色。
而在德、日等国则由有关部门或官员统一代表国家或地方团体参加诉讼。如果严格按照西方的理论,中国的行政主体只有一个,那就是国家。